L’exercice d’activités commerciales passe souvent en premier lieu par une entreprise individuelle ; ne fût-ce que pour minimiser les coûts administratifs encourus dans le cadre de personnes morales. La phase de démarrage terminée, la mise en société de l’entreprise individuelle devient souvent inévitable pour attirer de nouveaux investisseurs ou bénéficier d’une limitation de responsabilité. De même, la réorganisation d’une société peut devenir nécessaire, par exemple, pour adapter la forme juridique initialement choisie aux nouveaux besoins de fonctionnement de la société.

Les conséquences fiscales de telles transformations peuvent être lourdes selon que la transformation crée ou non un "être" fiscal nouveau. Lorsque la transformation a lieu dans le cadre du même régime fiscal, elle n’entraîne pas de conséquences particulières, dans le cas contraire, le principe de l’imposition des plus-values latentes est en principe d’application.

Transformation de sociétés sans création d’un être fiscal nouveau

Transformation d’une entreprise individuelle en société de personnes, ou d’une société de personnes préexistante, en une autre forme de société de personnes

D’un point de vue juridique, il y a dans ce cas transfert du patrimoine du chef d’entreprise à la société de personnes.

Au regard de l’impôt, une société de personnes n’est cependant rien d’autre que la somme des bilans individuels des différents associés faisant tous fonction de chefs d’entreprise. Ainsi, du point de vue fiscal, celui qui fait l’apport de son entreprise reste propriétaire de l’entreprise effectivement transférée et les droits sociaux qu’il a reçus en contrepartie de l’apport sont à négliger au regard de l’impôt. Dès lors, les éventuelles plus-values latentes existant au moment de la transformation ne déclencheront aucune imposition.

Transformation d’une société de capitaux en une autre société de capitaux

Exonération au niveau de la société

La transformation n’entraînant pas création d’une personne morale nouvelle en droit des sociétés, il n’est pas possible de réévaluer le bilan suite à la transformation. La société nouvelle devra poursuivre les valeurs comptables alignées par la société transformée. La transformation aura donc lieu en exonération d’impôt. Ceci, qu’il y ait ou non changement des bases essentielles du pacte social. La société transformée bénéficie par ailleurs des délais de détention déjà écoulés dans le chef de la société avant transformation ainsi que des éventuels reports de pertes et crédits d’impôts existants (sauf en cas de changement d’activité de la société).

À noter que la neutralité fiscale ne sera pas accordée si la société opaque pleinement imposable change de statut fiscal pour devenir une société exonérée d’impôt (transformation en SICAV, etc.).

Exonération au niveau des associés

L’échange des titres sera également une opération non imposable au niveau des associés, que les titres échangés figurent à l’actif nette investi d’une entreprise ou au patrimoine privé du contribuable. Les titres reçus en échange seront réputés avoir été acquis à la date initiale de leur création ou de leur remise aux associés de la société d'origine ; il en est de même des coûts d’achat.

Transformation d’une entreprise individuelle ou d’une société de personnes en société de capitaux

Principe de la découverte des plus-values latentes

Le transfert des biens d’exploitation à une société opaque est assimilé à une opération de cession. Celui qui apporte son entreprise individuelle ou le patrimoine qu’il détient dans la société de personnes à une société opaque contre remise de droits sociaux réalise non seulement une opération de vente mais il change en outre fondamentalement de régime juridique (passage de la responsabilité illimitée à la responsabilité limitée) et économique (passage du rôle actif de chef d’entreprise au rôle passif de financier).

L’ensemble des règles gouvernant la cession d’entreprises individuelles est applicable à ce type d'apport, à savoir :

• l’entreprise procédant à l’apport découvre les plus-values latentes et réalise un bénéficie de cession ;
• la société opaque bénéficiant de l’apport évalue les biens apportés à leur valeur d’exploitation ;
• le contribuable ayant apporté son entreprise évalue à leur valeur d’exploitation les droits sociaux émis par la société opaque. La valorisation aboutit en principe aux mêmes chiffres que la valorisation des biens apportés au bilan de la société opaque.

Exception : report facultatif des réserves occultes en cas d’apport à une société opaque résidente

L’apporteur a, ensemble avec la société, le choix de transférer tout ou partie seulement des plus-values à la société.

Ce choix est subordonné aux conditions suivantes :

• l’apporteur doit être un contribuable résident (personne physique ou société de capitaux) ;
• la société bénéficiaire de l’apport doit être une société de capitaux résidente pleinement imposable. L’apport ne doit par contre pas nécessairement porter sur une entreprise située au Luxembourg, la neutralité fiscale s’appliquant également aux entreprises situées à l’étranger (Union européenne ou Etat tiers) ;
• la société bénéficiaire de l’apport doit :
  • soit continuer les valeurs comptables alignées à la date de l’apport par l’entreprise apporteuse. Dans ce cas, la société bénéficiaire de l’apport sera réputée avoir acquis les biens apportés à la date à laquelle ils avaient été acquis par l’apporteur ;
  • soit choisir une valeur intermédiaire située entre la valeur d’exploitation et la valeur comptable alignée par l’apporteur. Dans ce cas, la neutralité fiscale ne jouera qu’en partie, l’apporteur dégageant un bénéfice de cession immédiatement imposable à hauteur de la différence entre la valeur intermédiaire retenue et la valeur comptable de l’actif en question.

Conséquences au niveau des parts sociales ou actions délivrées à l’apporteur en échange de l’apport

Afin d’éviter une possible cession ultérieure des titres reçus en échange de l’apport en exonération d’impôts, la loi fiscale traite ces titres comme s’il s’agissait de l’actif net d’une entreprise commerciale. La plus-value d’apport sera ainsi reportée jusqu’à la date de cession des titres.

La plus-value sera imposée au titre et selon les règles du bénéfice commercial hors application des règles relatives à la cession de titre de participation importante. La plus-value est déterminée en retranchant du prix de cession des titres la valeur retenue par l’entreprise bénéficiaire de l’apport initial.

Remarque

Sur le plan du droit commercial, la transformation avec maintien de personnalité morale est garantie lorsqu'elle s’opère de société commerciale en société commerciale. Au sens de la loi sur les sociétés commerciales, la transformation d’une société de personnes en société de capitaux n’engendre pas dissolution de la société primitive et constitution d’une société nouvelle.

Sur le plan fiscal, toutefois, la transformation en une société de capitaux constitue une réalisation, car celui qui apporte son patrimoine commercial à la société de capitaux reçoit en échange des parts sociales (actions) dont il peut disposer librement par la suite. Il fallait donc veiller à ce que l’associé d’une société de personnes ne puisse échapper à l’imposition des plus-values latentes au moyen de la transformation en société de capitaux avec cession subséquente des droits sociaux. Voilà pourquoi, au regard de l’associé de la société transparente, toutes les règles applicables aux cessions des entreprises individuelles s’appliquent mutatis mutandis.

Transformation d’une société de capitaux en société transparente

Imposition de la société qui se transforme

Le régime fiscal de ces 2 types de sociétés étant foncièrement différent, la loi fiscale ne pouvait suivre les principes du droit commercial. Les plus-values latentes constituées sous le régime de l’opacité fiscale ne pourront plus être soumises à l’impôt sur le revenu des collectivités après la transformation juridique. Voilà pourquoi la transformation d’une société de capitaux en société transparente est assimilée à une cessation d’entreprise et entraînera les mêmes conséquences qu’une dissolution de société. Il s’ensuit que les plus-values non encore découvertes deviennent intégralement imposables dans le chef de la société opaque au moment de la transformation.

Imposition des associés

L'imposition des associés varie selon que l’associé est une personne physique, une entreprise individuelle, une société de personnes ou une société opaque.

• La participation fait partie du patrimoine privé du contribuable : on appliquera les règles gouvernant les cessions de droits sociaux dans des sociétés opaques. Il faudra donc distinguer selon qu’il s’agit ou non d’un bénéficie de spéculation ou d’une participation importante.
• La participation figure à l’actif net investi de l’associé : les plus-values seront soumises à l’impôt sur le revenu au taux de droit commun, sauf à bénéficier de la possibilité de remploi de la plus-value.
• L’associé est une société de capitaux : l’opération sera soit exonérée si le privilège des sociétés mères et filiales trouve application, soit imposable (sauf à appliquer la possibilité de remploi de la plus-value).