Deux solutions principales s'offrent à l’entrepreneur qui souhaite développer son activité : il peut soit se contenter de créer un nouvel établissement dirigé par exemple par un de ses salariés, il s’agit alors d’une simple succursale ; soit constituer une société avec un ou plusieurs apporteurs de capital chargés d’assurer l’exploitation, cette société sera alors filiale de la première.

Quelque soit la forme de développement choisie, l'extension géographique de l'entreprise a des conséquences sur le plan fiscal.

Filiale ou succursale

Le choix de la structure d'implantation dépend du but poursuivi par l'entrepreneur et du degré d'autonomie souhaité par rapport à la société mère. L'option choisie entraîne un statut juridique et fiscal particulier.

La filiale

Une filiale est une société de nationalité locale, indépendante juridiquement de la maison-mère et contrôlée majoritairement par celle-ci.

L'ouverture d’une filiale au Luxembourg requiert une autorisation d’établissement et une immatriculation auprès du Registre de Commerce et des Sociétés.

Avantages

• sur le plan juridique :
  • la filiale ayant la nationalité du pays dans lequel elle est établie, elle s'intègre plus facilement dans les marchés et acquiert une "couleur locale", ce qui peut être un facteur rassurant pour les clients ;
  • la filiale disposant de la personnalité juridique, elle constitue une entité légalement distincte de sa maison mère dont la responsabilité juridique envers elle est par conséquent limitée. La société mère n'est responsable des engagements de la filiale qu'à concurrence du capital qu'elle a souscrit dans cette filiale. Elle n'est pas automatiquement engagée par les actes de sa filiale.
    On notera toutefois que par le biais des cautions, souvent exigées de la maison mère, les engagements peuvent aller au-delà du capital initial ;
  • la filiale peut souvent plus facilement postuler à l'attribution d'aides publiques lors de son implantation et de son extension.
• sur les plans fiscal et comptable :
  • le capital d’une filiale peut être ouvert à de nouveaux investisseurs ;
  • la filiale conserve la possibilité de choisir de distribuer ou non son résultat, ce qui facilite et diminue les coûts de la gestion fiscale (cette distribution sera systématiquement supposée effectuée dans le cas d’une succursale) ;
  • la filiale peut rapatrier ou distribuer des bénéfices nets avec peu ou aucune retenue à la source sur les dividendes (application de la directive mère et filiale ou du tissu conventionnel dont peut bénéficier la maison mère) ;
  • les montants facturés par une société mère à sa filiale sont déductibles. De même les frais de gestion, intérêts débiteurs et redevances versés à des sociétés liées, sont déductibles s'ils correspondent à des prestations effectivement fournies et si les opérations sont facturées au prix du marché. L’application de la directive européenne "Intérêts et redevances" permet la suppression totale de toutes retenues à la source pour tous paiements d'intérêts ou de redevances entre sociétés liées ;
  • la filiale et sa société mère peuvent bénéficier sous certaines conditions du régime d’intégration fiscale permettant de solder des résultats positifs avec des résultats négatifs au cours d’une même année fiscale.

Inconvénients

• sur le plan juridique :
  • la filiale exige des formalités de création (capital minimum, actes de création, etc.) ;
  • sa gestion courante est soumise à un formalisme plus important que la succursale puisqu'elle doit nommer un conseil d’administration, réunir une assemblée générale ou encore publier ses comptes annuels ;
  • dans certaines branches d’activité, il est légalement plus difficile d’établir une filiale : banque, finance, assurance, immobilier, etc., ces activités nécessitant des autorisations particulières qui vont réduire la possibilité de se constituer comme filiale ;
  • la filiale suppose un engagement à moyen ou à long terme qui implique un risque plus élevé, notamment d'ordre politique ou commercial lorsque les conditions de concurrence varient ;
• sur les plans fiscal et comptable :
  • des droits de constitution sont dus ; toutefois, des exonérations sont possibles dans certaines conditions ; (Le droit d’apport étant abrogé à partir du 1^er janvier 2009, il ne constitue plus un inconvénient)
  • l’investissement de départ et les coûts fixes d'implantation sont élevés.

La succursale

Trois conditions sont nécessaires à la création d’une succursale :

• une installation et une organisation matérielles propres et tout à fait distinctes de celles de l'administration centrale ;
• une direction assurée par un représentant de l’administration centrale qui a suffisamment de pouvoir pour jouir d’une certaine indépendance d’exploitation ;
• une clientèle propre qui la connaît personnellement et s’adresse directement à elle sans passer par l’administration centrale.

L'ouverture d’une succursale au Luxembourg requiert une autorisation d’établissement et une immatriculation auprès du Registre de Commerce et des Sociétés.

Avantages :

• les actes de constitution sont limités ;
• l'implantation d'une succursale nécessite un minimum de formalités juridiques ;
• la succursale n'est pas tenue de disposer d'un capital propre, le capital de dotation peut être nul. S’il existe, le capital sera mis à disposition par la maison mère ;
• peu ou pas de droits de constitution.

Inconvénients :

• contrairement à la filiale, la succursale doit communiquer annuellement à l'Administration des contributions directes des données financières, parfois confidentielles, relatives à la maison mère ;
• en cas de difficultés financières, elle engage indéfiniment et solidairement la société mère au paiement de ses dettes ;
• une succursale peut difficilement passer des contrats (cession ou concession de brevet, licences d’exploitation, de procédés, etc.) avec l’entreprise dont elle dépend, car elles ne constituent qu’une seule et même entité juridique. Une succursale ne peut donc pas profiter des éventuels avantages fiscaux résultant de ce type d’acte ;
• les résultats bénéficiaires sont immédiatement appréhendés par le siège ;
• l’Etat dans lequel se trouve une succursale a le pouvoir d’examiner les comptes de l’entreprise dans son ensemble en cas de contrôle fiscal pour vérifier la sincérité des résultats déclarés.

Conséquences fiscales de l'extension géographique

Qu’il s’agisse de développement par le biais d’une filiale ou d’une succursale, le choix de l’extension géographique de l’activité ou, le cas échéant, de l’implantation d’une nouvelle activité, n’est pas neutre fiscalement.

Sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg

Ce choix doit s’effectuer au regard de l’ICC (impôt commercial communal), qui varie sensiblement d’une commune à l’autre, ou encore en fonction de certains avantages ou aides accordés.

Implantation à l’étranger

Le choix de l’Etat d’implantation est libre. Tout Etat d’accueil (pays conventionné ou "paradis fiscal") est juridiquement recevable.

Au sein de l’Union européenne, le traité CE confirme le droit de tout ressortissant d’un Etat membre, y compris toute personne morale, de s’établir dans un autre Etat membre de son choix. La liberté d’implantation est entière, de même que le choix du vecteur juridique d’implantation (bureau de représentation, centre de coordination, succursale, filiale, etc.).

En pratique, le choix de l’Etat d’implantation est dicté par des considérations économiques, commerciales ou stratégiques. L’optimisation fiscale peut valablement conforter une implantation à l’étranger. En revanche, privilégier le seul facteur fiscal peut s'avérer dangereux.

L’entrepreneur pourra être guidé par de nombreuses considérations, par exemple :

• un droit des sociétés et des restructurations peu contraignant ;
• une flexibilité fiscale attrayante (assiette et taux réduits) et un dialogue facilité avec les autorités locales ;
• une culture de contrôle fiscal de l’entreprise filialisée peu contraignante en matière d’analyse des flux intra groupe ;
• une réduction sensible des charges sociales ;
• des aides massives ou des primes à l’implantation ;

On constatera qu’une recherche d’optimisation fiscale à l’international conduit l’entreprise à :

• reconnaître le régime d’imposition (taux et assiette) offert par l’Etat d’accueil de la structure d’implantation choisie ;
• être attentif à la problématique "prix de transfert" et à la bonne application des conventions fiscales bilatérales en conjonction avec le tissu de directives communautaires applicables ;
• respecter la sanction nationale (pour la société mère luxembourgeoise) de certaines structurations à forte vocation d’optimisation fiscale (abus de droit, évasion fiscale, disposition anti-treaty shopping, etc.), l’habileté fiscale ayant des limites.