Le jugement déclaratif de faillite prend effet dès sa prononciation (malgré tout recours ou appel) et ce, de façon rétroactive, à compter de 0h, quelque soit l’heure à laquelle il a été prononcé.

Par ce jugement, le commerçant ou la société commerciale est officiellement déclaré en faillite.

Ce jugement nomme également le curateur en charge de la faillite (choisi parmi les avocats inscrits au tableau de l’ordre des avocats) ainsi que le juge-commissaire et détermine l’époque à laquelle la cessation de paiement a eu lieu.

Suite à ce jugement :

• le commerçant est dessaisi de la gestion de son patrimoine et du droit d’agir en justice au profit du curateur ;
• la période entre la cessation de paiements et le prononcé de la faillite est qualifiée de suspecte et peut donner lieu à l’annulation de certains actes accomplis par le failli ;
• la responsabilité du failli peut être engagée en cas de faute commise.

Qui est concerné?

Le failli désigne ici tout commerçant ou toute société commerciale, dont le jugement déclaratif de faillite a été prononcé.

En matière de responsabilité du failli dans le cadre d’une société commerciale, c’est la personne physique assumant la direction qui s’expose à des sanctions, c’est-à-dire les dirigeants, de droit ou de fait, associés ou non, apparents ou occultes, rémunérés ou non.

Dessaisissement du failli au profit du curateur

Suite au jugement déclaratif de faillite, le curateur devient le seul représentant légal du failli.

Il est donc seul compétent pour agir en lieu et place de ce dernier. Il exerce ses fonctions sous le contrôle d’un juge-commissaire.

A compter du jugement déclaratif de faillite, le commerçant ou la société commerciale est dessaisi :

• de l’administration de son patrimoine (biens mobiliers et immobiliers, y compris les biens pouvant lui revenir tant qu’il/elle est en état de faillite) ;
• du droit d’agir en justice, comme défendeur ou demandeur. Seul, le curateur sera habilité à le faire, de même qu’à continuer tout procès en cours.

Tous paiements, toutes opérations ou actes faits par le failli après le jugement sont nuls de plein droit.

Le curateur se doit de gérer la faillite en bon père de famille : il n’est pas seulement chargé de représenter et d’administrer les biens du failli, mais doit également représenter la masse des créanciers.

Nullité de certains actes accomplis durant la période suspecte

Le jugement déclaratif de faillite peut fixer l’époque de la cessation de paiements du failli à une date antérieure à celle du jugement déclaratif de faillite. Cette date ne peut toutefois précéder de plus de 6 mois ce jugement.

Afin de sauvegarder les intérêts des créanciers, la période entre la cessation de paiements et le jugement déclaratif est qualifiée de "période suspecte".

Certains actes passés durant cette période, et qui pourraient être préjudiciables aux droits des créanciers, sont nuls et sans effet. Il s’agit notamment de :

• tout acte portant sur des biens mobiliers ou immobiliers que le failli aurait cédé à titre gratuit, ainsi qu’à titre onéreux lorsque le prix de vente est manifestement trop bas par rapport à la valeur du bien considéré ;
• tous paiements effectués, soit en espèces, soit par transport, vente, compensation ou autrement  pour des dettes qui ne seraient pas encore échues ;
• tous paiements effectués autrement qu’en espèces ou effets de commerce pour des dettes échues ;
• toute hypothèque ou tous autres droits réels accordés par le débiteur pour des dettes contractées avant la cessation de paiement.

Pour d’autres actes, en revanche, le principe de nullité n’est pas automatique.

Ainsi, certains paiements effectués par le failli pour des dettes échues et tous autres actes onéreux passés durant la période suspecte pourront être annulés, s ‘il s’avère que les tiers qui ont reçu les paiements ou qui ont traité avec le failli avaient connaissance de son état de cessation de paiement.

Les droits d’hypothèque et de privilège valablement acquis pourront être inscrits jusqu’au jour du jugement déclaratif de faillite. Par contre, les inscriptions prises dans les 10 jours précédant l’époque de cessation de paiement ou postérieurement, pourront être déclarées nulles, s’il s’est écoulé plus de 15 jours entre la date de l’acte constitutif de l’hypothèque et celle de l’inscription.

Enfin, tous les actes ou paiements faits en fraude des créanciers, c’est-à-dire passés par le débiteur en connaissance du préjudice qu’il va causer au créancier  (i.e. en diminuant la masse, en ne respectant pas le rang des créances, etc.) sont réputés nuls, quelle que soit la date à laquelle ils ont eu lieu.

Responsabilité du failli en cas de faute

Ce n’est pas la faillite elle-même qui met en cause la responsabilité de l’entrepreneur. Le fait, pour un commerçant ou une société commerciale, d’être déclaré en faillite, n’est pas un acte punissable en soi mais inhérent à toute activité économique.

Toutefois, s’il s’avère que la faillite résulte d’une faute spécifique commise par le commerçant ou la personne physique représentant la société (ex : aveu tardif de la faillite, disposition des biens sociaux de la société comme des biens propres, etc.), sa responsabilité civile et pénale pourra alors être engagée.

Sanctions pénales

Dans le cadre d’une faillite, tout dirigeant peut voir sa responsabilité pénale engagée si des faits de banqueroute simple ou de banqueroute frauduleuse lui sont reprochés.

 Banqueroute simple

Sont caractéristiques de la banqueroute simple :

• le défaut d’aveu de cessation des paiements ;
• le défaut de tenue d’une comptabilité complète et régulière ;
• le fait de ne pas répondre aux convocations faites par le juge-commissaire ou le curateur, sans qu’il y ait pour autant une intention frauduleuse.

La sanction prévue par le code pénal est d’un mois à 2 ans d’emprisonnement.

Banqueroute frauduleuse 

Les cas de banqueroute frauduleuse doivent nécessairement faire apparaître l’intention frauduleuse de leurs auteurs, telle que, par exemple :

• le fait de soustraire volontairement une partie de l’actif de la société ;
• le fait de soustraire ses livres ou d’en effacer le contenu ;
• le fait de se reconnaître débiteur de sommes non dues.

La sanction prévue par le code pénal est de 5 à 10 ans de réclusion.

Sanctions civiles

Le Code de Commerce prévoit 3 catégories de sanctions civiles à l’encontre du failli en cas de faute commise : l’interdiction d’exercer, la faillite personnelle et l’action en comblement de passif.

Interdiction d’exercer une activité commerciale, un mandat d’administrateur ou de gérant d’une société

Le curateur ou le procureur d’Etat peut demander une interdiction dans les 3 ans à partir du jugement déclaratif de faillite en cas :

• de faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite de la part du failli ou de ses dirigeants ;
• de banqueroute simple ;
• de banqueroute frauduleuse.

Le tribunal prononce alors obligatoirement une interdiction d’exercer toute activité commerciale, toute fonction d’administrateur, de gérant, etc. à l’encontre du failli ou de ses dirigeants (de droit ou de fait, associés ou non, apparents ou occultes, rémunérés ou non) qui auraient contribué à la faillite par le biais d’une faute grave et caractérisée ou qui seraient condamnés pour banqueroute simple ou frauduleuse.

La durée de l’interdiction est de un an minimum à 20 ans maximum.

Faillite personnelle

La faillite d’une société peut être étendue à son dirigeant afin de le sanctionner en cas de détournement d’actifs de la société à des fins personnelles, à condition que celui-ci :

• ait possédé la qualité de commerçant au cours des 6 mois précédant la déclaration de faillite ;
• se trouve personnellement en cessation de paiements et en ébranlement de crédit.

Tout dirigeant de droit ou de fait, peut donc être déclaré en faillite personnelle pour l’une des raisons suivantes :

• le dirigeant a effectué des actes de commerce dans un intérêt personnel, sous couvert de la société ;
• le dirigeant a disposé des biens de la société comme s’il s’agissait de ses propres biens ;
• le dirigeant a poursuivi, de manière abusive et dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire, ne pouvant qu’entraîner la cessation des paiements de la société.

La mise en faillite personnelle du dirigeant a pour conséquence d'engager le patrimoine de celui-ci. Il sera donc tenu indéfiniment et solidairement de tous les engagements de la société et devra liquider son patrimoine personnel pour régler les dettes de la société aussi bien que ses propres dettes.

Action en comblement de passif

Lorsqu’à l’issue du jugement déclaratif de faillite, il a été établi que les dirigeants ont commis une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite et que les actifs de la société sont insuffisants pour pouvoir supporter à elle seule ses dettes, le curateur peut demander une action en comblement de passif.

Si le comportement fautif du dirigeant/de l’administrateur est avéré, il peut alors être condamné au paiement du passif social, sur base de sa responsabilité/de son mandat d’administrateur de la société.