Demander le droit de garde ou le droit de visite des enfants suite à un divorce ou à une séparation de corps

Dernière mise à jour de cette page le 31-01-2013

L’autorité parentale est l’ensemble des droits et obligations conférés aux père et mère sur la personne et sur les biens de leur enfant mineur pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Elle est le corollaire du droit et du devoir de garde, de surveillance et d’éducation.

Tandis que le droit de garde est donc un des composants de l’autorité parentale et de la sorte exercé en principe par les 2 parents mariés, tel n’est plus le cas dans le cas d'un divorce ou d'une séparation de corps.

Dans cette hypothèse, il s’agit de déterminer qui des 2 parents divorcés / séparés aura le droit de garde et qui aura uniquement le droit de visite (et d'hébergement).

Personnes concernées

Les couples qui sont en instance de divorce ou de séparation de corps et qui ont un ou plusieurs enfants issus de leur union.

Modalités pratiques

Quant au droit de garde

Le droit de garde est toujours demandé dans le cadre d’une procédure de divorce ou de séparation de corps dûment introduite devant la juridiction compétente.

La demande en obtention du droit de garde est dès lors un accessoire à la procédure de divorce ou de séparation de corps, qui est introduite par voie d’avocat à la Cour devant le tribunal civil. Déjà pendant la procédure de divorce ou de séparation, un des époux peut demander des mesures provisoires relatives au droit de garde et de visite devant le juge des référés.

Le critère essentiel est l’intérêt de l’enfant en ce que seul le plus grand bien de l’enfant doit inspirer le juge dans les mesures à arrêter.

Il doit prendre en considération uniquement le meilleur avantage quant au mode de vie, au développement, à l’éducation, à l’avenir, au bonheur et à l’équilibre de l’enfant.

En principe, les enfants doivent rester dans leur milieu naturel à condition qu’il soit stable, sain et régulier. Dans la plupart des cas, les juges décident d'attribuer la garde de l'enfant à la mère, plutôt qu'au père, surtout si l’enfant est en bas âge.

En vue de l'attribution du droit de garde, l'avis de l'enfant peut être demandé par le juge, mais sans que cet avis ne lie la décision du juge. Avant de prendre sa décision, le juge ordonne souvent une enquête sociale, avec ou sans le consentement des parties. Mais quel que soit le parent auquel l'enfant sera confié, les parents conserveront tous les deux le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant et seront tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.

Quant au droit de visite et d’hébergement

Le droit de visite et d’hébergement est alloué à celui des parents qui n’a pas obtenu le droit de garde.

Le droit de visite consiste à rencontrer l’enfant et à vivre avec lui  le temps d’une journée ou d’un week-end. Le droit d’hébergement – étroitement lié au droit de visite – permet de recevoir l’enfant chez soi pendant un séjour temporaire plus long (p. ex pendant une partie de la période des vacances scolaires).

Attention : Le fait de ne pas respecter la décision de justice et plus particulièrement le droit de visite de l’autre parent constitue un délit pénal (délit de non-représentation d’enfant). C’est pourquoi, il appartient au parent ayant la garde de veiller à ce que l'enfant respecte le droit de visite et se rende chez l’autre parent.

Très souvent, les juges fixent les modalités du droit de visite et d’hébergement de la manière suivante : pendant chaque deuxième week-end (p. ex. du vendredi soir 18h au dimanche soir 18h), ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires. Mais d’autres modalités sont concevables, surtout si les circonstances l’exigent (p. ex. en présence d’un parent qui travaille en roulement ("Schichtarbeit").

En tout état de cause, le droit de visite et d’hébergement est un droit naturel, qui ne saurait être refusé à celui des parents n’ayant pas obtenu la garde de l’enfant. Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles graves, et si l’intérêt de l’enfant l’exige, le droit de visite et d’hébergement peut être suspendu, voire retiré, jusqu’à nouvel ordre. Tel pourrait être le cas si le parent qui dispose du droit de visite est manifestement incapable de s’occuper de l’enfant (p. ex. dû à de graves problèmes d’alcoolémie).

Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, les époux doivent obligatoirement s’entendre sur les modalités du droit de garde et de visite, et arrêter celles-ci par écrit dans la convention de divorce.

A remarquer que les grands-parents peuvent toujours prétendre à un droit de visite. En effet, les parents ne peuvent, sans motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l’enfant avec ses grands-parents. Néanmoins, le droit de visite accordé aux grands-parents n’a pas les mêmes proportions que celui accordé aux parents.

Au cas où la décision relative à l’attribution du droit de garde devrait être exécutée à l’étranger, il faudrait que cette décision soit reconnue dans le pays étranger concerné. En principe, cette reconnaissance se fait par voie d’exequatur, avec l’assistance d’un avocat.

En fonction de l’intérêt de l’enfant, les modalités du droit de garde, de même que celles du droit de visite et d’hébergement, peuvent être modifiées à tout moment. Il suffit à l’un des parents de saisir le juge des tutelles (respectivement le juge des référés si la procédure de divorce est encore en cours). Il faut cependant que les raisons invoquées soient suffisamment sérieuses pour justifier pareil changement, surtout si la demande tend à retirer la garde de l’enfant à l’un des parents pour l’attribuer à l’autre parent. Ces raisons pourraient être de sérieux problèmes psychologiques ou d’alcoolémie du parent gardien, empêchant ce dernier de s’occuper normalement de l’enfant. De même, un déménagement lointain du parent gardien, qui aurait pour conséquence de sortir l’enfant brutalement de son milieu naturel (école, amis, etc.), pourrait lui faire perdre la garde de l’enfant au bénéfice de l’autre parent.

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